案情简介
1.基本案情
张某于2016年进入某公司从事检修工作，2017年1月该公司与人力资源公司签订为期一年的劳务外包合同，将某项目的检修工作外包给人力资源公司。2017年12月，张某与人力资源公司签订为期二年的书面劳动合同，2018年1月开始购买各项社会保险。2017年12月7日，张某在从事维修工作的过程中，右眼被扳手击伤，经某司法鉴定中心鉴定此次损伤达工伤标准七级伤残。2019年1月，张某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与公司的劳动合同，支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等共计20余万元。仲裁期间，该公司申请追加人力资源公司为本案被申请人。
2.处理结果
本案经仲裁委员会调解：一、确认张某与人力资源公司2017年12月1日至2019年1月23日期间存在劳动合同关系，并于2019年1月24日解除劳动合同关系，由人力资源公司向张某出具解除劳动合同证明，办理档案和社保转移手续。二、确认张某与某公司不存在事实劳动关系。三、人力资源公司一次性支付张某各项费用共计19万余元。
法律评析
本案争议焦点一：张某与某公司是否存在劳动关系。
某公司与人力资源公司签订《劳务外包合同》，将项目的检修工作外包给人力资源公司。期间张某工资由人力资源公司支付，至2017年12月方与人力资源公司签订书面劳动合同，至2018年1月开始方缴纳社会保险。根据《劳动合同法》第十条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条等规定，张某与人力资源公司建立劳动关系，与某公司不存在事实劳动关系。但是，实际上张某在从事检修工作中，由某公司对其进行工作管理和指挥，提供劳动条件和劳动保护等。根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条的规定，存在被认定张某与某公司建立劳务派遣制用工关系的风险。
本案争议焦点二：本案司法鉴定意见能否作为工伤赔偿的依据。
张某主张，经司法鉴定中心鉴定此次损伤达工伤标准七级伤残的鉴定意见应作为计算工伤赔偿的依据。
某公司辩称，根据《工伤认定办法》第二条规定，“社会保险行政部门进行工伤认定按照本办法执行。”《工伤保险条例》第二十三条规定，“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”本案中涉及工伤认定、劳动能力鉴定的，依法应以劳动行政部门的认定书及劳动能力鉴定委员会的鉴定意见为依据，而司法鉴定意见不能作为工伤赔偿的依据。
本案通过仲裁委员会进行调解，双方对工伤待遇的计算参照了司法鉴定意见。但是，司法鉴定意见用于工伤案件的处理，在证据的合法和关联性方面，存在重大瑕疵；在涉及工伤认定及劳动能力鉴定等问题时，应当以劳动行政部门的认定书及劳动能力鉴定委员会的鉴定意见作为工伤赔偿的依据。
管理启示
1.劳动力最终使用单位，应当遵循合法合规原则，遵循生产、经营的客观规律，科学选择用工模式。
如果用人单位或用工单位选择的用工模式不正确，要么不能充分满足用人单位或用工单位的合理用工需要，要么违反国家法律法规对劳动力使用管理的规制，均存在着严重的管理风险或法律风险。用人单位或用工单位往往以遵行集团内部规章制度为由而作出违法违规的行为选择，作为用人单位或用工单位及其所在企业集团，应当对此用法治思维进行反思和规范，以保障企业在法治的轨道上走得更加稳健。
2.用人单位应依法与劳动者签订书面劳动合同，缴纳各项社会保险。
根据《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，张某虽未提出支付未签订书面劳动合同二倍工资的仲裁请求，但是根据《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，最长不超过十一个月。
根据《社会保险法》第四条、第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条的规定，用人单位应依法为劳动者缴纳基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。本案中，用人单位人力资源公司未依法为张某缴纳工伤保险，张某在从事维修工作的过程中，右眼被扳手击伤。根据《社会保险法》第四十一条的规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。因此，本案中张某发生工伤事故，而人力资源公司未缴纳工伤保险费，张某工伤保险待遇依法应由人力资源公司支付。
3.业务外包应发包给具备用工主体资格的单位，承包方应具有相应资质或安全生产条件，同时签订书面业务外包合同，并且对承包方员工不应直接进行工作管理和指挥。
根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项、《劳动合同法》第九十四条等规定，将业务发包给不具有用工主体资格的组织或自然人的，由具备用工主体资格的单位承担用工主体责任。给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
若发包方要求承包方员工遵守发包方的管理制度和劳动纪律，甚至对承包方员工直接进行工作管理和指挥，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)的规定，有被认定与发包方存在事实劳动关系的风险。根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条的规定，有被认定与发包方建立劳务派遣制用工关系的风险。
因此，业务外包应发包给具备用工主体资格的单位，承包方应具有相应资质或安全生产条件，同时签订书面 业务外包合同，并且对承包方员工不应直接进行工作管理和指挥。
撰稿人：
王武 ，专职律师，项目管理专业人士（PMP），擅长领域：劳动法、公司法。联系电话：13888407283。
