人&&在接受委托人@@##公司委托，为该公司从事抄表收费业务。&&在从事与该公司所委托业务之外的、受第三人委托所从事的业务过程中受伤死亡。该公司因此被&&近亲属先后申请劳动争议仲裁、提起一审诉讼、提起二审诉讼，要求确认双方之间存在事实劳动关系。弘石律所接受委托，指派李鹏吒等律师为该公司提供三个阶段的仲裁或诉讼代理服务，三个阶段均取得胜诉结果。

     案件详细情况见“推荐阅读：弘石经办案例丨外委工揽私活坠亡，确认劳动关系为赔偿”。根据委托人工作人员转述，该代理词被承办法官称为其从事法官职业10年来看到过的最好的代理词。

 

尊敬的法庭：

      弘石律师事务所接受委托，指派李鹏吒律师担任本案被上诉人@@##有限公司（以下简称被上诉人或##公司）的委托代理人，现根据案件事实及相关法律规定，发表以下两点代理意见，敬请法庭予以采纳。

      公司与&&签订的《抄表收费委托协议》，本质上属于《合同法》调整规范的“第二十一章委托合同”的内容，双方之间的关系是一种民事委托关系，实际履行合同过程中，亦是按照民事合同予以履行的，应当受《合同法》等民事法律调整；协议中相关工作要求，是为了保障工作成果符合委托目的而约定的，是服务于委托事项的，《抄表收费委托协议》不是劳动合同，不属于《劳动法》的调整对象。

      虽然《抄表收费委托协议》未经双方签字盖章，但是双方已经实际履行了合同义务，上诉人亦在庭审中承认了收取劳务费的事实。根据《合同法》第三十七条的规定，“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”可知该协议已经依法成立并生效。即便《抄表收费委托协议》不发生效力，结合我方其他证据，人民法院亦足以认定##公司与&&之间不存在劳动关系。无论双方签订的是口头合同（2013年8月至12月）、书面合同（2014年1月至12月），&&在长达1年多的时间里，持续领取劳务费的事实也能证明，其对于抄表范围、劳务费的结算并无异议，是认可的。

      《抄表收费委托协议》第一条，已经明确约定“甲方将26个村社1358农户的抄表收费，（不包含职工抄收部分），委托给乙方，乙方同意按甲方的委托事项完成各项工作。”可知本案被告与&&属于平等民事主体，协议约定的是非职工抄表收费委托事宜，双方不属于用人单位与职工间的劳动关系，是一种平等民事主体之间的工作委托，双方的真实意思表示是要建立劳务关系。

      从整个协议内容看，双方建立的是委托合同关系，是劳务关系。合同关于遵守被申请人相关标准、制度等内容，符合委托合同、承揽合同当中的提出相关工作指示或要求的相关法律特征，而不是劳动合同中的用人单位对劳动者的管理与指挥的法律特征。事实上，在履行委托合同过程中，##公司也仅只是在委托关系的层面对受托方提出相关的工作要求。

 

       所谓劳动关系，是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取工资所产生的法律关系。劳动关系最基本和最显著特征是用人单位与劳动者之间不仅存在财产关系，还存在人身关系，即人身隶属关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，遵守其各项考勤、用工管理等规章制度，成为用人单位的内部职工。而劳务关系双方当事人彼此之间互相平等，无从属性，不存在人身隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利义务。

       ##公司与&&之间形成的是《合同法》规范的民事委托关系，双方没有形成劳动关系。从劳动关系的特征看，&&为被上诉人抄表收费，除了受抄表收费的工作要求约束之外，无需遵守一系列公司内部管理制度，也无需打考勤。&&的主要工作即是每个月集中数天进行抄表、收费并将相关数据录入系统即完成工作任务，剩余时间均在家务农，务农才是其本职工作（从原告提供的户口册来看，&&应属于粮农）。

       ##公司为了保障抄表收费工作的便利开展，为&&提供住处、提供厨房的行为，是好意施惠、以便抄表委托工作的开展；数据录入工作在公司营业网点开展，是委托事项涉及用户个人信息及公司商业秘密的特殊性质决定的，是出于防止泄露相关信息的安全考虑。上述情形均不能说明&&与##公司之间存在劳动关系。

       ##公司将部分抄表收费业务外包给&&完成，按照工作数量和质量向&&支付劳务报酬，&&按照自己的意志独立安排受委托的抄表收费工作。##公司关注的是其完成委托事项的工作成果，而不关注其劳动过程，除了委托的抄表收费事项外，##公司亦没有委托或安排&&从事其他本单位的相关工作任务，双方不存在指挥与被指挥、管理与被管理的人身隶属关系，两者关系是平等主体之间的普通民事法律关系。

       根据被上诉人提供的“@@##有限公司2014年1月至6月考勤表”证据，在该证据中被打考勤的人员每个月均有考勤记录且记录详尽，人员名单亦趋于稳定，可知该考勤表是真实、完整、连续的。然而&&在该考勤表中并无考勤记录，这即是&&未接受##公司劳动管理，不受公司规章制度约束的最直接、最有说服力的证据。

        根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”然而，本案被上诉人与&&之间并不存在劳动管理，公司制定的各项劳动规章制度，包括公司考勤制度，均没有适用于&&，没有同时具备认定劳动关系的三种情形，因此被上诉人与&&之间不存在劳动关系。

 

       从支付报酬的性质看，##公司支付&&劳务报酬，金额是根据&&抄表用户数量的多少而定的，周期是按抄表周期确定的，不具有工资的法律属性。&&需按委托协议交付的工作成果即是：抄表用户数量的统计和用户按用*量交付的*费。且我方提交的证据《抄表收费委托协议》与“2014年1月至6月劳务费结算单据”中，&&抄表收费的村寨用户范围是一致的，所开的发票上亦注明了“外包抄表服务费”的劳务费用性质，两者相结合，更加印证了《抄表收费委托协议》的真实性。假如&&领取的劳务报酬属于工资，那么发放工资还需要地方税务局所开具的发票吗？答案是否定的。被上诉人支付&&的报酬应是抄表劳务费，而不是工资，双方不存在劳动关系。

 

       上诉人在本案中共提交了三组证据，分别是：户口册、仲裁裁决书、两名出庭作证证人的证言。户口册仅能证明诉讼主体资格；仲裁裁决书仅能证明本案经过了劳动仲裁必要前置程序；申请出庭作证证人的证言，由于证人与本案的处理存在利害关系，一名证人已经丧失证人资格，且该两名证人所作的证言相互矛盾，与事实不符，一审人民法院依法不予采信是正确的，这些证据根本不能证明&&与@@##公司之间存在劳动关系。在此情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条之规定，该两份证言不能作为定案的依据，上诉人对本案应当承担举证不能的不利后果。

 

      根据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》及《中共中央国务院关于构建和谐劳动关系的意见》的文件精神，结合“法律面前人人平等”、依法治国、公正司法的法律原则和理念来看，人民法院也应当做到依法保护劳动者合法权益与维护用人单位的生存发展并重，构建和谐劳动关系。在双方仅存在委托合同关系，并不存在劳动关系的情况下，应当依法保护劳动者合法权益和维护用人单位的生存发展并重，避免杀鸡取卵，要严格依法合理区分劳动关系和劳务关系，切忌泛化劳动关系，人为增加用人单位的负担。否则，实际上被破坏的，才是整个社会所需要的、和谐的劳动关系。

       业务外包，其本质上属于民事委托关系，是企业整合、使用其外部优势性、专业化资源，从而达到降低成本、提高效率、充分发挥自身核心竞争力和增强企业对环境的迅速应变能力的一种管理模式。正是由于业务外包的需求，也使得一些中小企业单位或个人得以生存和发展，是优化资源配置的一种有效手段。如果随意将业务外包关系界定为劳动关系，一是不利于业务外包模式的发展；二是在众多公司企业都有业务外包的形势下，将加重企业的负担，不利于企业的发展壮大；三是企业如果拒绝使用业务外包模式后，将有更多的人处于失业状态，不利于整个社会的和谐稳定；四是必然出现确认劳动关系的跟风诉讼纠纷，对社会稳定造成冲击的同时，也会增加人民法院裁判案件的工作负担。所以，人民法院应当严格区分劳动关系与劳务关系，依法保护劳动者合法权益和维护用人单位的生存发展并重，不应泛化劳动关系。

 

      为此，请二审人民法院依法裁定，驳回上诉，维持原判。谢谢法庭！

 

云南弘石律师事务所律师：李鹏吒 

                                                                                                            二〇一五年十一月二日

 

李鹏吒 ，专职律师，项目管理专业人士（PMP），联系电话：15987103189